北京资深工程律师 张仁藏
【引言】
《建设工程司法解释二》历经十稿，终于出台，其解释主要涉及合同效力与处理、开工时间、工期顺延、工程质量责任承担、工程合同价款结算、工程造价鉴定、优先受偿权、实际施工人权利保护等多方面问题。本头条号将逐条对司法解释进行解读，以期与大家共同学习进步。
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北京资深工程律师 张仁藏
【引言】
《建设工程司法解释二》历经十稿，终于出台，其解释主要涉及合同效力与处理、开工时间、工期顺延、工程质量责任承担、工程合同价款结算、工程造价鉴定、优先受偿权、实际施工人权利保护等多方面问题。本头条号将逐条对司法解释进行解读，以期与大家共同学习进步。
【条文】
第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
【分析】
以最高人民法院审理的“中国房地产开发集团哈尔滨有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”为例，关于案涉协议效力及《工程结算书》能否作为结算依据的问题。苏中集团与中房集团于2013年11月1日签订的两份《施工合同》，是经过招投标程序而订立的中标合同并已备案，是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。苏中集团与中房集团于2013年11月26日签订的《施工协议》，没有经过备案，且关于竣工时间、结算方式等实质性内容与备案的两份《施工合同》不一致，该协议因违反法律禁止性规定而无效。
【张律师解读】
在建设工程施工合同纠纷中，由于行政管理规范较多、缔约程序性要求强，为规避行政管制与投招标程序，虚假合同、黑白合同的情况较为普遍。同一建设工程施工合同关系、当事人之间的合同文本可能包含投招标文件、中标合同、另行订立并实际履行的合同等文本。如何确定这些合同的效力，当事人产生争议时应该以哪份合同为依据确定，争议较大。在2019年1月3日，《建设工程司法解释（二）》公布之际，最高人民法院民一庭负责人就该解释接受记者采访时，明确指出，第十条确定了一项基本原则，即当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，以彻底杜绝黑白合同，明招暗定的现象，其在实践中对于维护建筑市场秩序具有重要作用。
本条是关于通过招投标程序后签订的施工合同与招投标文件不一致时，工程价款的结算依据问题。
一、本条司法解释制定时的变化
本条条文在制定时主要有三处重要改变：一是，将“备案合同”变更为“建设工程施工合同”，因为根据《住房城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》第五条规定，删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，即自2018年9月28日始，中标合同的备案制度已经废止，故“备案合同”的表述应予修正；二是，删掉了“亦无证据表明签订备案合同时，招标投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度的”内容，原因在于本次司法解释对于因客观原因导致实质性内容发生变更，是否属于正常的合同变更没有做出规定，而由法官根据实际情况自由裁量，所以本条也相应删去了该部分内容；三是，在征求意见稿中，本条结尾增加了一句话“合同另有约定的除外”的内容，最终正式条文予以删除，因为《招标投标法》第四十六条属于效力性强制性规范，也为防止《招标投标法》的规定被架空，成为一纸空文，不允许当事人排除该条款的适用。
二、招标、投标、中标通知书的法律性质
招标的法律性质，根据《合同法》第十五条规定，招标公告属于要约邀请。在理论与实践中大多认为招标属于要约邀请，因此在现行法律没有特殊规定的前提下，以要约承诺理论来解释招标的性质具有理论与实践价值。投标的法律性质，投标是投标人按照招标人在招标公告上或者是投标邀请书的要求，在规定的期限内发出的以订立合同为目的，对招标文件作出的实质性的意思表示。招标属于要约邀请，则相应的投标属于投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约。中标通知书的法律性质。根据我国《招标投标法》的基本程序，招标人发出邀请，投标人进行回应，之后经过开标、评标以及定标程序确定最终的中标人，招标人向中标人发出中标通知书。按照要约与承诺的基本架构分析，中标通知书的法律性质属于承诺。根据《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。关于中标通知书的生效时间，我国采“发信主义”只要招标人将中标通知书发出，中标通知书则生效。
三、参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效
如果建设工程项目未经过合法的招投标程序，如通过“明招暗定”、“串标”等违法形式中标，不仅扰乱了招标投标市场秩序，还排除、损害了其他合法投标人的正当权益，所签订的中标合同应是违法无效的，此时就不再适用本条款。且即使当事人之间存在招投标文件，但是招投标活动本身是无效的，也不能适用本条款，不能将招投标文件作为结算工程价款的依据。如果在当事人之间就同一建设工程订立的多份合同均被认定无效的情况下，工程价款的结算应当依据《建设工程司法解释二》第十一条的规定。
四、建设工程施工合同与招投标文件“不一致”的内容范围
《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合
同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，招标文件和和中标人的投标文件是订立建设工程施工合同的依据，不能另行变更实质性内容。本条采用有限列举的方式，将“不一致”的内容归纳为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四个方面。
【延伸解读】
1.当事人在合同中约定合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，能否尊重当事人约定适用合同约定的结算工程款？
此问题在假设工程施工合同中是比较常见的问题。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）1.5条合同文件的优先顺序规定，组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。
一旦招投标文件与合同不一致时，是否可以根据上述示范文本确定的合同文件优先顺序来确定合同的权利义务呢？在上述示范文本中，合同协议书是最高级的，其次是中标通知书、投标函及其附录，即招投标文件。正常情况下，合同协议书与招投标文件在工程价款、工程范围，工程质量、工期等实质性条款是一致的。因此，只要合同协议书不背离招投标文件的实质性条款，将合同协议书作为第一优先顺序是可以的，应当尊重当事人的双方意思；但是如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么这些条款因为违反了《招标投标法》的规定应属无效，此时仍然应该以招投标文件作为工程价款的结算依据。
2.能否将招投标文件作为当事人全部权利义务的依据
招投标文件可以在招标人、中标人之间成立有效的合同，那么招标文件与书面合同不一致时，是否可以完全以招投标文件作为当事人全部权利义务的依据？对此问题，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院〈建设工程施工合同司法解释（二）〉理解与适用》书中认为，“司法解释已经明确规定书面合同与招投标文件在工程范围、工程质量、工程价款、建设工期不一致时，以招标文件作为工程价款的结算依据，并未规定可以作为其他权利义务的依据。至于能否作为其他权利义务的依据，比如能否作为违约、赔偿损失、确定纠纷管辖的依据问题，需要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。”故对于招投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应该具体问题具体分析，不能一概而论。
【相关法律法规链接】
《招标投标法》第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《招标投标法》第五十九条，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
《招标投标法实施条例》（2012年2月1日起施行）第五十七条，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《招标投标法实施条例》（2012年2月1日起施行）第七十五条，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）1.5条合同文件的优先顺序规定，组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。
《住房城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》（2018年9月28日）第五条，删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。
【律师简介】
张仁藏，北京市大成律师事务所合伙人，北京大学法律硕士。中国法学会会员、北京市律师协会会员、北京不动产法学学会会员、中国中小企业协会理事、北京律师协会京津冀研究会会员、北京朝阳区律协宣联委副秘书长、中国致公党北京东城区委社会与法制委员会副主任，中国百强大律师、太原仲裁委员会、威海仲裁委员会、荆门仲裁委员会、肇庆仲裁委员会仲裁员。
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