学习裁判思维，提升专业能力

学习裁判思维，提升专业能力 闫 辐 一、缘起 2019年，我有幸参加“英才苑府”培训、“首届甘肃律师论坛”、“甘肃省律师协会民商事委员会2019年年会”等，依所里关于培训的规定，应就培训情况作述职汇报。由于2019年培训内容庞杂，一一介绍显然不具有可能性，而且我自已对相关内容的学习整体上尚处于“童蒙”阶段，“不解风情”、难言其妙；那么只有考虑在微观层面上选一个令人印象深刻的“点”作汇报了。立足于自身的学习经历、搜索“痛点”“松解”区域，感觉：吴光荣、王忠老师反复提及的“请求权基础”、最高人民法院判例中的法官“裁判思维”，可以作为汇报推介内容。吴光荣在选介最高人民法院判例的讲座中多次提及王泽鉴的“请求权基础”理论，为了理解该理论，我检索购买了《民法思维：请求权基础理论体系》并随后阅读了大约80页（全书332页）内容，还泡在“请求权基础”的大海里找不着北，一经放下再没拿起。王忠老师在提及王泽鉴的“请求权基础”理论并在讲述“裁判思维”时多次提及“要件事实”理论，说上海市法院院长邹碧华，写了一部书名叫《要件审判九步法》，可以了解下。经检索发现，该书已于2011年被我采购收藏了，但因不知晓其理论价值与使用价值，一直尘封搁置。为了能够陈述清楚什么是“裁判思维”、“裁判思维”的基本模型是怎样的、“裁判思维”与我们执业律师的思维有什么异同、学习“裁判思维”对提升律师专业能力会有什么样的帮助，等内容，我仔细阅读了《要件审判九步法》，认为“要件审判九步法”就是一种典型的具有代表性的基层法院精英法官们的“裁判思维”。我们一旦理解了“裁判思维”的模型，并愿意按照“裁判思维”的模式优化我们的律师服务范式，我们就获得了“提升专业能力”的利器，对于愿意实践该“裁判思维”的律师而言，“提升专业能力”目标的实现那是“必须的”。 二、“要件审判九步法”概念及模型 （一）要件审判九步法的概念 “要件审判九步法”是以权利请求为出发点、以实体法律规范构成要件分析为基本手段的审判方法。它围绕当事人的权利请求基础，将审判活动划分为环环相扣的九个步骤，分别是：①固定权利请求——②确定权利请求基础规范——③确定抗辩权基础规范——④基础规范构成要件分析——⑤诉讼主张的检索——⑥争点整理——⑦要件事实证明——⑧事实认定——⑨要件归人并作出裁判。这里的“要件”，一是指“法律规范的构成要件”，也即法律规范的各个构成要素；二是特指“要件事实”，即与法律规范构成要件相对应的能够引发法律效果的主要事实。 总体而言，要件分析审判思路，就是以确定当事人主张的法律关系为核心，从固定诉讼请求、法律关系，到寻找并确定请求权基础和抗辩权基础，再固定当事人争议焦点、分配证明责任，直至根据实体法律规范的构成要件进行逻辑分析，并最终作出裁判的审理思路。 （二）归入（涵摄）法（规范出发型审判方法）简介 以法律规范(T)为大前提，以要件事实(S)为小前提，以法律效果的产生与否(R)为结论。特定的案件事实，必须该当于法律规范所包含的所有要件特征，始能发生该法律规范所定的法律效果。其论证过程的逻辑结构如下： T→R (符合构成要件T即产生法律效果R) S=T(特定的案件事实S符合构成要件T) S→R (特定的案件事实S产生法律效果R) 但涵摄法(归入法)是高度抽象化的审判思路，只能作为论证的起点，无法对案件的审理提供更多具体的指导。要件审判九步法在吸收其他合理元素的基础上，把其分解成九个明确具体的步骤，完善了涵摄过程的基本架构，是规范出发型审判方法的具体化。 （三）要件审判九步法的模型 另见思维导图1 三、“要件审判九步法”分步介绍 （一）第一步——固定权利请求 1、何为权利请求？ 权利请求，具体表现为诉讼请求，亦即当事人为保护自己的权利而提出的诉讼请求。诉讼请求是诉权保护最原始的出发点。 2、为何要固定权利请求？ 我国的民事法律体系中关于民事权利的保护具有立体交叉全方位的特征。当事人行使权利时，往往有多个权利供其选择，同时，法律还允许当事人层层递进式地行使自己的权利。当事人行使了一个权利之后，往往还有后续权利可以继续主张。然而不利情形有：（1）当事人不能准确表述自已的诉讼请求，（2）当事人的诉讼请求不具有可执行性，（3）当事人的诉讼请求有遗漏，（4）当事人的诉讼请求有多项，相互间交叉、包涵、重叠、权利竞合、补充、冲突，乃至荒谬错误，（5）当事人随时增加或者变诉讼请求，程序逆流，等。 权利请求关涉诉讼范围与方向，权利请求不能固定下来，后续工作质量难有保障。 3、如何固定权利请求？ 第一，明确诉讼请求之含义。第二，明显荒谬、不合理或错误的诉讼请求，可以要求当事人别除或更正。第三，明显遗漏的诉讼请求可以提示当事人加以补充。第四，对当事人在多种请求权之间捉摸不定的，可以通过行使释明权促使其作出恰当的选择。 （二）第二步——确定权利请求基础规范 1、什么是权利请求基础规范？ 所谓基础规范，也称为权利请求基础，是指支持一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范。说得更为直接一些，就是指据以支持原告诉讼请求的法律规范。例如，请求确认合同无效，其基础规范就是《合同法》第52条。合同被确认无效后，请求返还财产或赔偿损失的，其基础规范就是《合同法》第58条，该条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 2、确定基础规范有什么作用？ 其一、明确判决的法律依据，为司法裁判奠定正当性基础；其二，基础规范是当事人上诉的基本依据，是判断裁判是否存在漏洞的依据。其三，基础规范是二审法院审理原审法院判决正当性的依据。其四，基础规范是法院对社会进行为示范和法治教育的基本途径。其五，基础规范是法官审理案件的基本依据，为案件审理的法律分析过程界定基本框架。 3、基础规范的检索方法 首先，确定基本权利类型，是物权、债权、知识产权，抑或是人身权或身份权这决定了寻找基础规范的大方向。 其次，确定当事人的诉讼类型。 再次，根据当事人的诉讼类型来确定可能的权利类型。 复次，根据当事人提出的权利类型的指引，寻找到可能支持的法律条文。 最后，结合当事人起诉所依据的基本事实，确定具体的请求权。 4、请求权竞合下的基础规范的检索方法 所谓请求权竞合，是指一个生活事实符合多个法律构成要件，从而产生多个清求权，而这些请求权的目的只有一一个。我国司法实践中允许请求权的有限竞合主要是在《合同法》第122条承认了基于违约的请求权和基于侵权的请求权可以发生竞合，即“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任”。请求权竞合下的基础规范检索，是以请求权竞合情况下的请求权选择为基础的。 根据本条规定，受损害方只能在基于违约的请求权和基于侵权的清权之中选择其一。他 不能同时主张，亦不能先后主张，更不能以两诉分别主张，或者在前诉终了之后再行起诉主张。也就是说，原告只有一次选择的机会。 （三）第三步——确定抗辩权基础规范 1、什么是抗辩（权）？ 抗辩是指依据法律规定所提出的抵销、阻止或延缓对方权利的对立性主张。抗辩必须指向对立性的法律规范。抗辩的对象应为对方的权利，而非事实。 抗辩权是与请求权相对立的反对权，其目的在于永久性或者暂时性地阻止请求权的实施或者使请求权减弱。 2、抗辩与否认有什么区别？ 在民事诉讼中，抗辩是当事人针对相对方所主张的法律效果作出的否定性陈述，而否认则是针对对方当事人所主张的原因事实作出的否定性陈述。 3、主要有哪些抗辩（权）？ A、永久性抗辩权，B、暂时性抗辩权，C、限制性抗辩权。 4、如何寻找抗辩（权）及其基础规范？ 所谓抗辩（权）基础规范即为被告提出抗辩（权）所依据的法律规范。 A、审查被告的答辩主张或理由是否明确；B、识别被告在答辩中是否提出抗辩（权）或是有抗辩之意；C、抗辩（权）的内容性质特定化；D、检索抗辩（权）所指向的具体法律规范；E、注意抗辩（权）基础规范的基本形态（a、独立形态，b、分散形态，c、混合形态）。 （四）第四步——基础规范构成要件分析 1、 分析基础规范构成要件有什么作用？ A、确立当事人的主张责任 B、有利于解决证明责任的分配问题 C、有利于解决举证时限制度的客体问题 D、有利于解决既判力客观范围问题 2、怎样进行基础法律规范构成要件的分析？ A、法律规范的逻辑结构 结构一：M1+M2+M3……=R；结构二：M1，M2或M3……=R。 B、基础规范构成要件的多层次分析 详见思维导图2 （五）第五步——诉讼主张的检索 1、何为诉讼主张的检索？ 即对双方诉讼主张的完备性、合理性进行审查，对存在明显的矛盾或荒谬，促使当事人补正的行为。换句话说：当事人提出一个请求权或者一个抗辩，他就必须对这个请求权或者抗辩的所有构成要件提出主张；没有主张或者有缺失的，应让他补充起来，错误的让他更正，并依据构成要件提出请求权或抗辩；功能之一是避免遗漏诉讼要点。具体说来，是把请求权法律规范的构成要件与当事人提出的主张进行对照，一一对照，并检索出主张。其方法是以当事人的诉讼请求为出发点，根据诉讼请求，找到法律条文，然后找到法律条文的构成要件。 2、审查诉讼主张有什么作用？ A、避免当事人遗漏诉讼主张 B、帮助当事人穷尽证明资源 C、促进争点形成 D、提高诉讼效率 3、如何审查诉讼主张？ A、依要件审查原则（依要件清单逐一对照）。 例如，当事人提出了不安抗辩，其法律规范构成要件如导图3 显然，该法律规范的逻辑结构模式为：M1+M2+M3……=R； 对于当事人的不安抗辩，我们还必须让当事人明确，他所提出的不安抗辩是上述四种情况中的哪一种。 B、及时审查原则 C、特定化原则（让当事人清楚表述自已的诉讼主张到底是指具体哪几项） D、释明原则 （六）第六步——争点整理 1、什么是争点整理？ 争点整理是项极端重要的诉讼方法。所谓争点(亦称指争议点、争执点、争议焦点)，是指当事人丰在争议的具体事项。在某种种意义上，争点亦可被称为争议内容要点，通常包括法律和事实两个方面的事项。争点就像条红线，发端于原告的起诉。终结于裁判文书。贯穿于审判的整个过程。法官对争点进行整理，并围绕争点展开庭审调查。针对争点进行说理论证，是要件分析审判思路的重要内容 2、争点整理有什么作用？ A、可以有效限缩审理范围例 台湾案例：甲向乙购买花瓶，约定价款十万元，同时，甲以十二万元的价格转卖给丙。乙在送货给甲时不慎摔碎。甲能否向乙请求转卖所得利益二万元？根据哪一条法律规定主张权利？ 当事人在债法上找到法条：“因为可以归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人得请求损害赔偿。” 甲依该法条可以提出的权利是契约上的损害赔偿请求权。其法律要件可能涉及四个层次。如下图4 法官明晰上列四个层次的法律要件，根据当事人的抗辩范围便可以有效限定案件审理范围。 B、引导诉辩争锋，避免遗漏争点；促进诉辩过程层层递进，不断深入 C、减少重复陈述，提高审判效率 D、让书记员记录得特别清晰，提高庭审记录质量与效率； E、有利于理清裁判文书的制作思路 3、争点整理的方法 A、应当正确发现、固定争点 B、应围绕争点进行审理 C、争点整理要以要件为基本元素 D、争点整理过程中争点的多层次性 争点具有多层次的特点，其根本原因，在于其基础规范的多层次性。基础规范的多层次性表现为几类情况:一是不完全性法条必须依靠补充性法条来进行补充，这样才能构成完整的基础规范;二是完全性法条，但仍需补充性法条来进行解释或补充;三是比较独立的完全性法条，不需要其他法条补充而可成为法律基础规范。完全性法条如果需要我们以其他法条来进行补充那就会给争点整理带来多层次性。例如，违约之诉中，当事人争点如为意思表示是否成立,则其争点表现如下图5: 争点整理有静态（事先逻辑式列举）、动态之分。动态指随着审判活动双方交锋的深入，争辩重心自然深入。在此尚需注意当事人关于争点的陈述可能会随时发生变化，要注意询问理由并及时固定下来，防止其多次反复，妨碍争点固定与审判的正常进行。 E、争点整理的随机性和灵活性 4、争点整理对法官的要求 A、法官不重视争点整理的原因（a思想认识上不重视，b习惯上未养成，c逻辑能力不强，d方法未掌握） B、提高庭前准备的质量 C、提升庭审专注力 D、提高审书配合意识 E、提高归纳能力（辅之以一纸折半，左右分记双方争点；找分歧点。A把复杂问题分解为简单问题，b找出相同点与不同点，c抓住权利基础、剖析审判思路主线） （七）第七步---要件事实证明 1、要件事实是如何证明的？ 首先，法官应当根据整理出的事实争点，组织当事人举证、质证，帮助当事人理清举证、质证的基本任务和要求。同时还应辅之以必要的举证质证指导，尤其要对举证过程进行控制。 其次，对各要件事实的举证责任作出分配，使承担举证责任的当事人明确知晓真伪不明情形下的风险所在。同时，还要对证据提供义务作出说明，促使负有提供证据义务的当事人向法庭提交相关证据。 再次，在证明过程中，法官应当及时将心证结论告知当事人，以促使其围绕法官的心证结论展开诉讼行为，包括申请调查收集证据及自行补充证据。 最后，审查当事人是否已经用尽证明资源及证明方法，如存在明显缺陷，法官可通过指导要求其继续举证。同时，还要根据《证据规定》的有关规定，审查各方当事人是否已经就其主张的所有要件事实完成了证明。这种审查，实际上就是逐一检索当事人是否已经对所有要件事实完成了证明。 2、要件事实证明与竭尽证明资源及方法原则 A、法官应就举证的方法、形式要求及可能的证据来源等方面对当事人进行指导。 B、促使当事人穷尽证明方法 C、对调查取证问题作出适当说明与提示 D、心证结论适时公开 （八）第八步——事实认定 1、事实认定的三种情形(见下图6） 2、事实真伪不明情况下的举证责任适用（见图7） 第四条关于8种侵权诉讼的举证责任承担详见脚注。① （九）第九步——要件归入并作出裁判 法院将查明的案件事实，与原被告主张所对应的法律规范的各项构成要件，逐一进行比对归入，并根据归入的结果作出适用或不适用该法律条文的裁判。 1、要件审判九步法的实质——要件归入 归人或涵摄归入是指把案件事实与分析出来的法律规范构成要件进行对应。案件事实必须归类为法律规范构成要件，即法律事实、构成要件事实。完成归入有三个要求：其一，案件事实必须是经过法律认定的事实，即案件事实与构成要件的基本要素的要求相一致，亦可称之为成形化；其二，与构成要件的事实要素相一致的事实，不仅单个的法律构成要件事实都能够得到满足，而且必须是所有的要件都能够得到满足；其三，对方的抗辩不成立。换言之，必须对抗辩（权）不成立，才能适用法律基础规范支持原告诉讼请求。 法律归入首先是看法条的要件能否全部得到满足。只要有一个要件不能被归入，该法条即不应用来支持权利请求（或抗辩请求）。 所以，适用基础规范支持原告的请求，一看权利基础现范构成要件能否得到满足，二看被告的抗辩能否成立。 2、要件归入的方法 要件归人的方法其实非常简单，将法律规范的构成要件与认定的事实进行对照就可以了。 举例并列表进行说明。 原告起诉被告一张某及被告二甲公司，要求撤销两被告签订的房屋买卖协议。显然，这是一个关于合同法上撤销权的案件。根据《合同法)第74条规定，“...债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。 原告撤销权的构成要件有三：一是“债务人以明显不合理的低价转让财产”；二是“对债权人造成损害”；三是“受让人知道该情形”。对于要件一，被告一和被告二不认同，认为双方转让价格合理；对于要件二，双方亦不认可；对于要件三，被告一认为自己作为受让人，不知道该情形。该案认定结果如下(见下表8)： 要件 原告主张 被告主张 认定结果 要件一 债务人以明显不合理的低价转让财产 否认 认定原告主张 要件二 对债权人造成损害 否认 认定原告主张 要件三 受让人知道该情形 否认 认定原告主张 上面这个案例，三个要件都得到认定，就可以适用《合同法》第74条第1款的规定支持原告的诉讼请求。只要三个要件中有一个不能得到认定，就不能支持原告的诉讼请求。 按照请求权分析的方法，法官的审理程序是这样的（见图9）： 3、要件归入与审判效率的提高 四、“请求权基础”与“要件事实”理论的适用（练习） 五、关于“提升专业能力”的心得 律师职业本身就是一个专业领域，相对于这个领域之外的人，可以说是专业人员；在执业律师群体中，有某方向专业经历与积累者相对于无经历积累者可以说是专业律师；在一个更大的时空范围内，有长期积累的、有研究成果的、某方向领域内有影响力、有话语权者相对于其他律师，可以说是专业律师。 本文所谓“提升专业能力”，特指律师服务于客户赢得信任、与同行同台竞技具有技术优势、诉讼代理意见大多为法官采纳的能力。 “提升专业能力”的途径很多。英才苑府培训老师王忠（原北京市第三中级人民法院民三庭副庭长、博士）曾多次以最高人民法院的指导性案例、申诉案例为素材讲解有关物权纠纷的裁判原理；他认为，最高人民法院的法官是中国法官中的精英，其指导性案例、申诉案例中不仅裁判要旨宣示了新的裁判原则，可供下级法院援引，而且通过研读这些案例，学习者就能理解裁判者的思维。言下之意，学习者具有了中国最高法院裁判者的思维，其律师执业获得的利益便不言而语了。无独有偶，2019年11月，笔者参加“甘肃省律师协会民商事委员会2019年年会”，主讲人朱兰春（北京大成律师事务所高级合伙人）的演讲题目是《法官的裁判思维》，主题是向法官学习，总共讲了九个分论题（目前整理出来了三个，见附件），系统阐发了“学习裁判思维”的观点。 我认为：法律精英邹碧华著作《要件审判九步法》所展现的正是我要寻找的“法官思维”、“裁判思维”的全流程操作模型。值得我认真学习、仔细研读，把握要领，迁移于我的律师办案流程，体现于我的律师文件之中，让律师代理的“要件思维”过程以可视化方式影响法官裁判、提高代理意见的可采性比例。使我的办案痕迹性材料不仅符合规范化要求，而且在专业性上有所提升。 六、附件 1、英才苑府培训统计表（10） 2、英才苑府培训资料（交律所） 3、李大进：《作最好的自已》（2019年10月26日，“首届甘肃律师论坛”主题发言，甘肃.兰州） 4、朱兰春（北京大成律师事务所高级合伙人）《法官的裁判思维》 5、邹碧华 著：《要件审判九步法》，法律出版社2010年版（提供样书，附图片13） 作者邹碧华（上海市高级人民法院原副院长）简介： 邹碧华（1967年1月18日-2014年12月10日），男，汉族，江西奉新人，1988年7月参加工作，1999年5月加入中国共产党，北京大学法律系经济法专业毕业，法学博士，高级法官，华东政法大学、上海财经大学、上海对外经贸大学博士生导师，中国民法学研究会理事、上海市第九届青联委员、上海市劳动和社会保障学会劳动法专业委员会副主任。 [1-2] 2006年当选“上海市十大杰出青年”、“上海市十大优秀中青年法学家”。2008年6月—2012年11月 任上海市长宁区法院党组书记、院长。2012年11月 任上海市高院党组成员、副院长、审判委员会委员、审判员；2014年12月10日13时50分发病病逝于去徐汇区人民法院的路上。 2018年12月18日，党中央、国务院授予邹碧华同志改革先锋称号，颁授改革先锋奖章。同日，中央政法委长安剑揭晓“改革开放40周年政法系统新闻影响力人物”，邹碧华入选。 6、“九步法”分解备考表（11） 7、王泽鉴 著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年12月第1版，2018年11月第22次印刷（提供样书，附图片14）； 作者王泽鉴简介：王泽鉴先生，一九三八年六月二日生[1]，台湾台北人。台湾司法院大法官，成功高中毕业，国立台湾大学法律学系学士、硕士。在台湾大学法律研究所学习期间，以第一名考取台湾公费留学，后赴德国海德堡大学深造，半年后转学至慕尼黑大学，师承德国著名法学家卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)教授研究民法及法学方法论，于1968年获该校法学博士学位。随后任教于台湾大学法律系，讲授民法总则、民法债编、民法物权、比较民法等课程。 此外他创办台大法学论丛，并出版台大法学丛书，前者已有三十余卷，后者多达数百册。先生精通数国语言，曾先后在德、英、美、澳等国从事教学及研究工作，出版民法学说及判例研究、民法总则、民法债编、民法物权等法学专著近二十册。据统计，先生著作之转引率高居华人法学界第一位，先生对中国法学研究水准之提升、研究方法之启发与法学人才之培育等，均可谓贡献至伟，堪称全球华人民法第一人。 东吴大学校长端木恺曾三顾茅庐上门请求，东吴成了他兼任过的学校。王泽鉴曾于国立中兴大学法商学院（今台北大学）法律系兼任过民法总则。 8、许可著：《侵权责任法要件事实分析》，人民法院出版社2018年版（提供样书，附图片15）。 作者许可简介：清华大学法学博士，师从我国著名民事诉讼法学家张卫平，现为国际关系学院副教授，兼任中国民事诉讼法学研究会常务副秘书长。