文丰研究 ｜ 施工合同”背靠背”条款法律分析

一、施工合同“背靠背”条款的性质 二、施工合同中“背靠背“条款的效力 三、施工合同中”背靠背”条款的司法限制 四、裁判观点 五、结论 施工合同 “背靠背”条款，一般存在于分包合同之中。通常是指承包人在分包合同中约定，以业主或发包方付款作为其向分包人支付工程款为前提条件的条款。约定形式主要有两种：一种是待业主向承包人支付工程款后几日内，承包人再向分包人支付工程款。一种是承包人按业主付款进度或付款节点支付工程款，业主未支付工程款，承包人不得请求付款。 在施工合同约定了“背靠背”条款的情形下，分包人一旦主张工程款，承包人往往会以业主或发包人未付款为由进行抗辩。 一施工合同“背靠背”条款的性质 目前学界存在两种争议观点，一种认为施工合同“背靠背”条款系附条件条款，一种认为“背靠背”条款系附期限条款。笔者倾向于认为“背靠背”条款为附条件条款，理由在于，首先，背靠背条款在概念上更加符合附条件的条款。附条件条款和附期限条款的区别在于：期限是必然到来的事实，而附条件法律行为所附条件是否成立则必须是不确定的。正是由于“背靠背”条款中是否付款、何时付款是不确定的，所以从概念上讲是附条件条款。 其次，《民法典》第158—160条仅对附条件合同中当事人不正当地阻止或促成条件成就的法律后果进行了规定,却未对当事人不正当地加速或延缓期限的到来做出规定,使得若将“背靠背”条款定性为附期限条款，分包方在面对承包方恶意逃避付款义务时竟无法可依,造成法律适用上的尴尬。因此将“背靠背”条款定性为附条件条款更有助于价值判断。 再次，从司法实践来看，目前主流观点倾向于认为“背靠背”条款系附条件条款，不少法院裁判文书也倾向于认定“背靠背”条款为“附条件条款”，如河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号判决书、河南省高院（2011 ）豫法民二终字第75号判决书等。 二施工合同中“背靠背“条款的效力 目前大部分司法判例、主流观点认为“背靠背”条款是有效的，当然，也有部分观点认为”背靠背“条款无效，理由在于通过 “背靠背”条款,承包方将 本应由其承担的业主支付风险不合理地转嫁给与业主并无合同关系的分包方,有违公平原则和诚实信用原则（民法、合同法基本原则）,因此应为无效条款。 笔者认为，不论施工合同是否有效，“背靠背”条款均为有效。理由在于：在施工合同无效的情况下，“背靠背”条款是结算条款（一般存在于结算条款或付款条款中），《民法典》第五百六十七条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，因此“背靠背”条款有效。当然，有不同观点认为，如果“背靠背”条款背离了中标合同实质性内容，是绝对无效的。依据主要是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。持这种观点的人显然将“背靠背”条款视为中标合同的实质性内容。笔者认为，“背靠背”条款也即付款节点（时间）条款并非是中标合同的实质性内容，虽然司法解释中并未将“中标合同的实质性内容”列举完毕，但是多数法院出台的意见、纪要等司法政策倾向于将中标合同的实质性内容做限缩解释，如《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》31条规定，“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第2条规定：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条规定，认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 在施工合同有效的情况下，”背靠背“条款亦有效。理由在于（1）“背靠背”条款不违反法律法规的效力性强制规定，目前现行法律法规未有对”背靠背“条款的效力性禁止性规定；（2）“背靠背”条款不妨碍建筑工人权利保护，“背靠背”支付条款仅仅是将业主付款作为承包方向分包方付款的条件，该条款本身既未排除分包方主张工程款的权利也未影响承包方向业主主张相应款项。同时，分包方作为建筑工人劳动力的接收方，其本身支付劳动报酬的义务也不因“背靠背”条款而免除或受影响。（3）“背靠背”条款不违反合同相对性原则，因为“背靠背”支付条款性质上是附条件的付款约定而非免责条款。业主支付工程款仅仅是分包合同约定的付款条件，条件成就则付款义务当然应当履行，条件不成就时应根据条件不成就之原因分别处理，与免责条款具有本质区别。同时“背靠背”支付条款并没有赋予业主任何分包合同项下的权利和义务，实难仅因为以合同外第三人付款进度作为分包合同付款条件就认定分包合同突破了合同相对性。 （4）部分高院出台解答认可背靠背条款的有效性。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。” 三施工合同中”背靠背”条款的司法限制 承包人若以“业主未付款，付款条件未成就”进行抗辩，目前来看存在两重限制，也即两层举证责任的加重。首先，承包人需举证证明“发包人与承包人的结算情况、付款情况”，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。 因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。” 其次，承包人仅仅举证证明发包人未向其支付工程款，尚未达到证明责任，还需要举证证明其已经就分包工程款积极向业主主张权利。理由在于背靠背条款系附条件条款，不正当阻止条件成就的，视为条件不成就。所以若分包人反驳承包人怠于向发包人主张工程款（分包人需有基础事实证据，如已竣工但未提供竣工结算文件），则承包人需要举证证明其已经就分包工程款积极向发包人主张权利。有观点认为这是承包人的行使背靠背条款抗辩的“附随义务”。合同权利的实现有待于合同义务的履行，既然“背靠背”条款赋予承包人以业主向其付款作为其向分包人付款的条件，则承包人便负有积极向业主主张工程款之义务，以确保分包人主合同权利得以实现。这正是诚实信用原则在分包合同“背靠背”支付条款中的具体体现，而“背靠背”支付条款的适用也应以承包人履行了相应附随义务为前提条件。 笔者也赞成这一观点。 在司法实践中，承包人“积极主张权利”的证明标准如何界定，书面催告、多次催告是否构成“积极主张权利”，还是必须要起诉或仲裁方可视为“积极主张权利”。笔者认为，承包人欲援引“背靠背”条款抗辩，需承担较重的举证责任，当然其欲证明“积极主张权利”，首先需满足总包合同以及分包合同的条款要求。 四裁判观点 陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷一案中,河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号判决书认为: “陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏在分包合同 ‘执行业主验收计价程序及规定、陕西 建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏’的约定, 是在目前建筑市场处于绝对买方市场,业主为大,业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建 筑市场环境下,总包商为转移业主支付不能的风险,而在分包合同中设置 ‘以业主支付 为前提’的条款,通常称为 ‘背靠背’条款 (Pay WhenPaid),该条款有其一定的合理 性和合法性,故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形,并举证证明自身已积极向业主主张权利,业主仍尚未就分包工程付 款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包 人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。本案中,赵宇鹏完成的工程,业主方已在 2008 年 11 月 审 批 认 定 ,2008 年 12 月 16 日 已 经 业 主 验 收 合 格 , 此 时 陕 西 建 工 安 装 集 团有限公司已可要求业主支付相应的工程款,但陕西建工安装集团有限公司称截至目前 业主仍未结算、付款,且未提交证据证实已积极向业主主张了权利,故可以认定其怠于 行使权利,其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立,本院不予支持。 该份判决书中，三门峡中院认定（1）“背靠背”条款系附条件条款；（2）“背靠背”条款合法有效；（3）承包人应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形,并举证证明自身已积极向业主主张权利,业主仍尚未就分包工程付款。该份判决书也可以佐证笔者的观点 ，特附上以供参考。 (2011) 豫法民二终字第75 号判决书中，龙泰公司于2003 年4 月11 日将工程发包给第一火电公司，双方签订施工合同，同日，第一火电公司将部分工程分包给了省一建公司，双方签订分包合同。合同签订后，省一建公司依照合同约定进行了工程的建设，工程交付使用后尚欠部分工程款未支付。分包合同第7.2 条约定的付款条件是：“第一火电公司收到龙泰公司的省一建公司完成相应工程项目工程款后的7 日内，扣除第一火电公司管理费后付款给省一建公司”。第7.3 条约定“省一建公司报表迟延或龙泰公司向第一火电公司付款滞后，第一火电公司付款相应顺延”。 河南省高院认为，分包合同中关于“第一火电公司收到龙泰公司的省一建公司完成相应工程项目工程款后的7 日内，扣除第一火电公司管理费后付款给省一建公司”、“省一建公司报表迟报或龙泰公司向第一火电公司付款滞后，第一火电公司付款相应顺延”的约定，实际付款时间是不确定的，属于约定不明。根据合同法的有关规定，债权人可以随时主张要求履行合同。 省一建公司在分包工程已完成数年，且无证据证明第一火电公司积极向龙泰公司追要工程款的情况下，主张第一火电公司支付工程款及利息，其请求应予支持。 本案河南省高院虽未明确“背靠背”条款的性质，但从裁判逻辑可以看出河南省高院倾向于认定“背靠背”条款为附条件条款——由于“承包人未举证证明其曾积极向业主主张过工程款”，因此对其抗辩不予支持，“视为条件不成就”。 五结论 施工合同“背靠背”条款是指承包人在分包合同中约定，以业主或发包方付款作为其向分包人支付工程款为前提条件的条款。其性质为“附条件”条款，如果一方不正当阻止条件成就的，视为条件不成就。 无论施工合同是否有效，“背靠背”条款一般是有效的。承包人欲援引“背靠背”条款进行抗辩，不仅需要证明发包人与其结算情况以及付款情况，还需举证证明自身已及时、积极向发包人主张工程款,业主仍尚未就分包工程付款。 ◉ 不安履行抗辩权适用条件裁判规则 建设工程施工合同工期延误与顺延裁判规则 本文作者：赵亚龙，建筑工程业务部专职律师，西南政法大学法学学士 执业领域：建筑工程法律事务、民商事法律事务。 在非诉讼领域，赵亚龙律师曾在中铁二十局集团有限公司任职法务，熟悉企业合规流程，具有丰富的企业法律风险防控经验。从事专职律师后，先后为河南省省立医院、中海地产集团有限公司（郑州）、河南五建建设集团、郑州高新碧桂园房地产开发有限公司等大型企事业单位提供法律服务。参与过大量房地产合作开发、建设工程、房地产投融资并购、土地一级开发业务，具有丰富的房地产建筑工程领域非诉实务经验。 在诉讼领域，赵亚龙律师参与办理大量房地产开发合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、商品房买卖合同纠纷、商业租赁合同纠纷、民间借贷纠纷、金融借款合同纠纷，熟悉建筑工程非诉与诉讼纠纷类型及对策。 责任编辑：