中国法学会商法学研究会2023年年会
第三分会场会议简报
主办单位：中国法学会商法学研究会
会议主题：金融监管体制改革与金融法治现代化
会议地点：温州君廷酒店艺术宴会中心二楼君禧1厅
会议时间：2023年10月21日下午
——单元分组讨论——
与会人员：
主持人：吴 弘 华东政法大学经济法学院教授
中国法学会商法学研究会常务理事
倪受彬 同济大学上海国际知识产权学院教授
中国法学会商法学研究会常务理事
主要发言人：
郑 彧 华东政法大学国际金融法律学院教授
中国法学会商法学研究会理事
张 阳 武汉大学法学院讲师
薛智胜 天津工业大学法学院教授
中国法学会商法学研究会理事
张 敏 西北工业大学公共政策与管理学院教授
中国法学会商法学研究会理事
史正保 兰州财经大学法学院教授
中国法学会商法学研究会理事
王湘淳 中央财经大学法学院助理教授
祁 畅 中央国债登记结算有限公司研发中心副经理
李立新 上海大学法学院副教授
李媛媛 温州大学法学院副教授
华东政法大学国际金融法律学院教授、中国法学会商法学研究会理事郑彧以《金融风险的监管诱因：政治因素、法律碎片化与监管变量》为题进行发言。他主要介绍了金融监管对金融风险的影响，包括政治因素、法律碎片化和监管变量三方面。首先，他提出了监管过度政治化的危害，认为如果金融监管过分强调被监管者提供现时和即时信息的重要性，政府之手会就会高过市场之手，市场秩序的博弈会打断。其次，他认为法律碎片化将导致出现更多的“形式合规”而非“实质合规”。最后，关于监管变量的影响，他认为越多的监管变量越会使得市场服从监管的意愿变小，合理的、适当超前、稳定的法律、制度的设计是有必要的，不要轻易地把一些监管通过政策而非法律来落实。
武汉大学法学院讲师张阳以《金融司法监管化的边界约束》为题进行发言。他提出在商事实践的纠纷当中司法需要保持中立和审慎，不能过度“攀附”“复制”监管，否则会不当扩大公权“侵入”范围，损害私法自治根基。他分析了出现上述问题的原因：首先，高位阶的基础法律力有不逮，其因不够完备过于粗疏，并且法律的原则性规范授权性条款特别多，法律的窟窿化现象比较突出；其次是金融监管的“能”，体现在金融监管颁布的规章相对专业能够更及时、能够精准地锁定新兴的风险问题，且强势指导的执法者，对市场主体的震撼更大；再次是金融司法的“附和”问题，法院对政治地位的追逐为自由裁量权增加正当化的背书，在法经济学视角下，规章“拿来主义”提高了审判效率。此外，他认为金融司法监管化也存在问题，包括金融监管规章借由公序良俗通道被泛化适用、金融司法监管化标准的选择困难症以及金融司法监管化“先天性”不足的隐忧。他认为破解困局关键在于明确金融司法监管化的边界约束，聚焦金融商法的规范意旨，以法益衡平和比例审查为基础，从公序良俗、商事习惯和合同嵌入的三重角度重塑金融监管规章介入司法裁判的合理通道。最后，他提出即便其主张金融监管化司法边界要清楚，但是我们要深知金融的复杂的现实，非黑即白的边界不可能存在，对于法的一个安定性和社会变迁的这种张力，中间地带将一直存在，间隙它只可能减少，而不会完全的消灭。
天津工业大学法学院教授、中国法学会商法学研究会理事薛智胜以《中国金融监管现代化的问题》为题进行发言。他首先指出了金融监管现代化的重要性，数字革命浪潮推动和金融行业转型发展决定了金融监管现代化的必然性，其必要性主要从现实的考量，需要防范金融风险和完善监管体系。他指出了中国金融监管现代化存在的问题，包括金融监管权纵横向分配协调不畅、监管内容尚未实现全过程监管以及金融监管手段落后于时代。后他详细阐述了监管体制现代化、监管内容现代化以及监管手段现代化目前仍然存在的问题并提出了对应的优化路径。最后，他用三句话结束发言：第一，金融监管现代化是我国金融发展由数量扩展向高质量发展转型的必然要求和现实汇映，是中国式现代化有机组成部分。 第二，实现金融监管现代化必须在监管内容和监管方式实现由传统向现代化转型。 第三，金融监管现代化转型必须以相应综合金融立法为保障，金融监管现代化也是金融法治现代化过程。
西北工业大学公共政策与管理学院教授、中国法学会商法学研究会理事张敏以《数据交易平台的宽容审慎审查监管》为题进行发言。首先她展示了目前数据交易的方式，是主要由简单两方主体的简单交易模式，包括1对1交易和1对N的方式。她认为“包容审慎”监管作为我国政府在“互联网+”新业态背景下所提出的一项创新性监管原则，与数据交易风险性和创新性并存的特征高度契合。而对于如何落实平台的监管义务，她提出平台对数据交易的监管应以“包容审慎”为原则，既要对数据来源和数据质量进行包容性监管，又要对数据安全和交易主体进行审慎性监管，以实现维护交易安全和实现数据自由流通的双重价值目标。
兰州财经大学法学院教授、中国法学会商法学研究会理事史正保以《人力资本出资的金融价值检视》为题进行发言，其发言内容包括四个部分：我国《公司法》关于股东出资方式的历史沿革、人力资本出资的理论基础、我国《公司法》股东用人力资本出资的障碍以及我国《公司法》人力资本出资障碍的解决对策。他认为，在人力资本价值日益凸显的时代，人力资本出资是必要且具可行性的，在《公司法》修订背景下，对于人力资本出资问题的制度构建需要全面细致的考虑各方问题。人力资本出资需求是市场和人力发展双重促进的结果，但也存在评估、转让和控制困难的现实障碍，对于人力资本出资障碍的解决需要突破传统的出资形式，不仅仅表现在评估和转让上，更表现在权利的保护、义务的履行和责任的明确上，在完善人力资本价值评估、确定转让价值后更应注重对出资人管理的强化。相关立法者可以对上述内容进行考量与突破，以期为市场经济更好地发展提供保障。
中央财经大学法学院助理教授王湘淳以《金融法适应性实现的中国路径》为题进行报告。他首先基于现实，提出我国金融法适应性较低的问题。针对如何提升我国金融法适应性的命题，他认为由于我国的大陆法传统，未将判例作为正式法源，且我国司法存在地方化与行政化的特征以及司法供给法律规则的立法化特征，难以借助司法路径实现金融法适应性。据此，他提出了构建规章式金融法律供给模式以实现金融法适应性，并阐明了该路径的可实现性和优势。最后，他从抽象理念层面和具体方式层面介绍了规章式金融法律供给模式的适应性提升方式，并在具体方式上提出了从实体性控制为主转向程序性控制为主、提升监管部门的标准化能力和强化与司法机关合作三方面的建议。
中央国债登记结算有限公司研发中心副经理祁畅以《穿透式监管：理念探源及债市实践》为题进行发言。她介绍了我国债券市场穿透式监管理念提出的背景及其内涵，提出穿透式监管的理论基础是功能监管和行为监管，同时这二者也依托于穿透式监管，穿透监管是基础和前提，同时也是一种手段。她对穿透式监管的境外实践以及其在我国证券市场的实践进行了详细介绍，指出较穿透式监管在境外实践的局限性，我国在该领域的做法是较为成熟和先进的。
上海大学法学院副教授李立新以《NFT的法律定性与监管定调》为题进行报告，她基于NFT的规模扩大和应用泛化及其困境，就现实需要角度提出如何对NFT进行法律定性和监管定调的问题。她认为NTF兼具包括消费属性和投资属性在内的双重属性，介绍了学界对NFT进行法律定性的“物权说”“债权说”“虚拟财产说”“证券说”四种观点，并从投资性、横向共同性、纵向共同性三个基本特征认定NFT的证券性，最后她提出应借鉴域外对NFT的监管采取的风险疏导模式，反思我国对NFT监管采取的风险堵塞做法，从法理可能性和现实必要性两个角度对NFT监管进行未来展望。
温州大学法学院副教授李媛媛以《大数据时代保险消费者的数据风险与治理》为题进行报告。她提出保险消费者数据承载多重利益，保险消费者比普通消费者利益更容易受到侵害，因而在大数据时代对保险消费者应该进行重新界定，不应仅仅将其局限于自然人群体，也应不仅仅以“生活消费”目的对其进行限定，大数据时代保险消费者数据应用存在难以适用个人信息保护的知情同意原则、保险领域敏感个人信息界定不明、个人信息可识别性对保险消费者歧视的法律风险，据此她建议从知情同意原则的修整、保险消费者敏感信息内涵与外延的再界定、保险业中数据以往权的制度完善、保险监管制度的多维度创新这四个方面搭建保险消费者数据特殊保护框架。
——学术论辩会——
第三分会场：商法新锐学者专场
会议主题：公司法修订第三稿的董事义务责任制度：立法成与败
与会人员：
主持人：刘俊海 中国人民大学法学院教授
中国法学会商法学研究会常务理事
陈 洁 中国社会科学院法学所研究员
中国法学会商法学研究会常务理事
嘉宾：1、刘斌 中国政法大学民商经济法学院副教授
修法专班成员
2、潘林 山东大学法学院副教授
3、钟维 中国人民大学法学院副教授
修法专班成员
4、楼秋然 对外经济贸易大学法学院副教授
5、宋鹏 兰州大学法学院副教授
中国法学会商法学研究会理事
6、张瀚 华南理工大学法学院教授
中国法学会商法学研究会理事
7、丁勇 华东政法大学国际金融法律学院教授
第一轮：
中国政法大学民商经济法学院副教授、修法专班成员刘斌将今天下午的发言主题命题为“公司法修订草案三审稿中的董事权利、义务和责任需要再平衡”，他认为董事责任是公司治理中的一个非常核心问题。他指出此次公司法修订中一个非常重要的立法取向，就是全面强化了董事的义务和责任，力图克服董事只领取薪酬但不承担义务、不履行职责的问题。董事责任的承担必须考虑董事的权利和义务以及责任后所造成的利益均衡问题。他解释，自己提出该主题的理由有三个：首先公司法修订草案在董事会或者董事权利一端的强化不够，董事会中心主义的确立不够充分；其次是义务端得到了完善，如忠实义务和勤勉义务被细化；最后是责任端，除了传统的信义义务产生了对公司责任的强化之外，还有《公司法》第190条董事对第三人责任的加入。发言最后，他引用了著名的经济学家阿罗的话：“任何组织成功的要害就在于权力和责任的平衡”。刘教授认为要进一步平衡权利义务和责任、强化权利、细化义务，并增加责任的限制措施。
山东大学法学院副教授潘林就董事义务问题谈论了组织法和侵权法的区分。他提到《公司法》第180条第2款是管理者通常应有的合理注意，而这应该是一个侵权法的表达。比较法上的商业判断规则，在特定意义上讲是一种免责机制，是避免对决策内容的实质介入、评价金融决策的一种角度和方法。商业判断规则在比较法上的流行，可能恰恰说明我们无法界定什么是管理者通常有的合理注意。另外，他还提到了失职董事的义务，即第192条中实际控制人、控股股东指使董事高管从事损害公司股东利益行为的高管承担连带责任规则和第180条第3款事实董事规则。他认为第192条是否为影子董事规则很难界定，且认为这可能是共同侵权的规则。就第180条第3款的双层体系来看，他认为影子董事规则和实质董事不是一个评价标准，事实上是相同的事物适用了不同的义务标准，一个是董事义务，一个是侵权。这是一种体系上的矛盾。
中国人民大学法学院副教授、修法专班成员钟维就董事对第三人责任问题展开了论述。他表示在传统上认为公司正常经营的时候主要是为了股东的利益，所以对债权人是不承担相应的义务的，除非是特殊的情况如破产或者清算。对于董事对第三人的责任的类似条款，从民法理论来说，如在法人独立的理论之下，它主要是为了先由法人来对外承担责任，然后再进行内部追偿。但是法人机关理论主要是为了实现法人组织体在民事活动当中的意思表示行为效力和责任承担的问题，并不排斥董事对第三人的责任。因为董事的行为并不总是跟公司是一致的，也并不总是在维护公司利益。他还提出在比较法上，如韩国和日本法都有相应的条文。他指出在公司法一审稿中董事承担的是连带责任，现在表述为也应当承担责任，在此表述之下既包括连带责任也包括董事的单独责任。连带责任主要是在法律有明确规定的情况下采用的，如证券法，也包括比例连带的情况，在其他情况下应该是承担单独的责任。
对外经济贸易大学法学院副教授楼秋然就公司法草案三审稿关于董事义务与责任的规定进行了论述。他认为最大的问题仍然在于它延续或者说是强化了追究法律责任的规制路径，将所谓的注意义务具体化和责任的必要限免的问题都留给司法机关去进行处理。他主要从四个方面谈论该问题：第一，一味地强化董事的义务与责任，容易产生副作用，会导致法院对上述判断的实施干预会不断增加并且导致这个董事特别是独立董事，形成离职潮或者索取更高薪酬。另外，法律责任已经足够重了以后再去增加，边际效益会递减。第二，继续强调强化董事与责任这种观念的背后其实是一种认识，即认为公司的失败是因为董事的懈怠或者无能所造成的，但其实公司的绝大多数失败并不是这样，还有其他原因如对公司的信息或者公司运营状况不了解。第三，现在公司法对于董事责任的限免确实非常少，需要在公司法当中设置一些方案来限免董事责任，但不管是哪一种责任规则其实都没有商事判断规则引入和勤勉义务的相对具体化来得重要。第四，对董事责任进行限免会不会太过于宽松的问题。首先公司法要摆正自己的心态，还有刑法、行政法也在管董事。其次除了法律责任制度外，可以要求董事来承担更多的说明义务或举证责任，通过社会声誉的制裁方式来加强董事的履职的意愿。最后就是公司法还应该做更多的事情去帮助董事去解决问题。
兰州大学法学院副教授、中国法学会商法学研究会理事宋鹏基本观点是，本次公司法修订中关于“董事义务责任制度”的设计是“激进而负有雄心的”。从立法论看，体现为三个层面：（一）董事受信义务扩张，体系完备。董事受信义务体系在三审稿中包括：第一，三审稿第188条、189条，董事对公司的受信义务，公司可据此请求权基础主张违信赔偿；第二，三审稿第190条，董事对股东的受信义务，股东可据此请求权基础主张违信赔偿；第三，三审稿第191条，董事对第三人的受信义务，该第三人包括但不限于外部债权人。（二）一般条款与具体规则结合紧密，为解释论提供可操作性与足够的解释张力。具体包括：1.三审稿第八章专章设计，包括：正向一般条款（第179条），反向一般条款（第180条），违反忠实义务类型化条款（第182、183、184、185）。2.除第八章外，其他章节具体规则，包括：资本领域（第51条）；股份公司的董监高持有本公司股份转让之限制（第160条）；违法为他人取得本公司股份提供财务资助，有责任的董监高，对公司的损害赔偿责任（163条）；公司会计与减资领域（第211、226条）；公司解散、清算领域（第232、238）。（三）有效弥补了现行公司法在法律适用中存在的显性法律漏洞与隐形法律漏洞。如，现行公司法对于“违反勤勉义务”，在司法适用中只存在不确定概念，甚至都没有一般条款，更谈不上具体规范。尤其是缺乏一般条款造成法律适用中缺乏解释论价值导向的基本依据。再如，针对股东代表诉讼，商业实践中存在多重投资结构的商业规避，三审稿第189条第3款对此进行了一定程度的漏洞填补。还如，三审稿第192条对于实践中“双控人”滥用公司经营权及影子董事的问题进行了相应的漏洞填补。
华南理工大学法学院教授、中国法学会商法学研究会理事张瀚阐述了具体观点如下：第一，《公司法》三审稿第190条规定，公司要对他人承担赔偿责任，董事高管在故意或者重大过失的时候，给他人造成损失的也要赔偿责任，这样列顺序，它的法律性质究竟为何并不清楚。对于董事跟高管的重大过失的标准，何时适用商业判断标准在现行法和草案中有很大的完善空间。其次，第三人的主体范围究竟为何也有极大的解释空间，且这些实际上是损害赔偿的责任和民法典侵权责任编的一般条款的关系又是什么，是一种竞合还是对于违法性构成要件的一种解释，还是一个特别法，根据立法草案最新版本是不清楚的。此外，他认为三审稿的第180条，关于忠实义务跟勤勉义务的规定也是有商榷空间的。第二，何为与自身的利益冲突以及标准如何？对于谋取不正当的利益的标准是如何作司法判断？勤勉义务当中为公司最大利益的这个立法条文，如何定义最大利益？都未明确。总的来说，他认为三审稿对于公司的董事高管等的责任体系跟侵权法的请求权基础是有冲突的，并且认为违反信义义务都应该归入一种侵权行为的理论，在诉讼的时候当然应该考虑过错因果关系违法性跟损害结果。
华东政法大学国际金融法律学院教授丁勇认为应谨慎对待董事对第三人的责任问题。他认为若董事应当承担侵权责任，侵权责任可以解决的话，无需组织法上设置不良条款，否则可能面临现行法上的障碍。现行法上对于用人单位的这个工作人员执行职务造成他人损害有明确规定认为是内部责任，而非工作人员承担直接责任，而董事也是单位的工作人员。且民法上规定法人的法定代表人也是内部责任，先找公司承担责任。该规定对董事实在是太大的不可控风险。他认为该规定首先还是要理清原则和例外的关系，即原则上内部责任，特定的领域直接承担外部责任。比如现行法当中资本市场领域的虚假陈述，因其存在公共利益的考量。再比如申请破产的义务等。
第二轮
刘斌副教授认为本次论辩会的聚焦点在长期以来讨论的二审稿和三审稿的问题。第一，从董事履行义务的判断标准来看，这一条款是在考察研究各国立法在董事履行义务的主观标准后形成的具有高度概括性的条款，如果过于具体将无法涵盖实践中复杂的商业判断的情形，限制董事发挥主观能动性，现在合理性的标准为将来司法实践和学界研究预留了较大的解释空间。第二是董事对第三人责任的问题，条款中的故意或重大过失是公司法上的重大过失而非侵权法，把它界定为法定责任是比较合理的。
潘林副教授认为对于董事对第三人责任问题，很难在公司法上考虑证券法的构成，证券法是监管的逻辑，而公司法是组织体的逻辑，董事对第三人责任条款应该更多地从组织人格的角度理清其逻辑。对于董事义务的判断标准，成文法上的规则表述困境是否可以借鉴判例法上的方法论进行表达。
钟维副教授认为董事对第三人的责任应当是一种法定责任而非一般侵权责任。公司法定代表人的责任承担也同样适用董事对第三人的责任条款。
楼秋然副教授认为，应当通过立法在董事义务问题上引入商业判断规则，而非将其留给司法实践。董事对第三人责任既要有所限制，又要在某些特殊情况下进行扩张，如在一些可能对股东造成双重伤害的情形下，不让公司承担责任而直接让董事承担责任。
宋鹏副教授补充到，董事是否应该对第三人承担违信赔偿责任，其实不存在太大问题，现行法只是没有关于“董事对第三人责任”的一般条款，但具体制度是大量存在的，比如：刚刚大家普遍提到的《证券法》第 85 条。再比如，《公司法司法解释(三) 》13条，14条，《公司法司法解释（二）》第18条第1款，第19条第1款，18条第2款和20条第1款等等，因此董事是否对债权人承担违信赔偿责任，这不存在问题。问题在于，是否在新《公司法》中新增该责任的“一般条款”。我个人观点是，只要代理成本客观存在并无法消除，那么“受信原理”在立法论和解释论两个维度中就都具备正当性基础。
张瀚教授认为董事对第三人的责任与侵权法一般侵权条款有所不同，它实际上已经达到了民法典侵权责任编中类型化侵权的强度，因而需要对其进行具体地规定。董事的这一类责任可以在侵权理论的框架下讨论并不等于其请求权基础的条款必须规定在民法典侵权责任编当中。可以在侵权的基础理论中寻求董事对第三人的责任的一些理论资源，无论采取法定责任的理论还是采取侵权责任的理论，都需要对其进行解释。董事对第三人的责任的限制是一种基于责任本身的限制，还是一种特殊的补充责任，这需要在理论上进一步探讨。
丁勇教授认为对于董事对第三人责任，同时采取法定责任和一般条款的说法不合适。如果认为董事对第三人责任是法定责任，就应对其限定特定的适用领域，此时就不再成为一般性条款。如果董事对第三人责任条款想指的是董事违反信义义务损害公司利益的同时又造成了第三人的受损这一因果关系，那么除了目前法律已经特别规定的虚假陈述情形外没有别的适用的场景，该条款就完全成为一纸空文。
【自由发言与提问环节】
河南财经政法大学民商经济法学院副教授王长华发言，其观点可概括为三个方面：第一，我们过于局限于法人机关理论并对其产生了绝对化的理解；第二，董事对第三人责任条款需要规定严格的适用条件，一方面要限定在故意和重大过失的情形，另一方面要对其进行因果关系的认定；第三，为避免或者防止董事对第三人责任条款的通过对董事和高管造成重大冲击，在具体认定责任的时候，要根据过错来衡量董事和高管应当承担的责任。
浙江财经大学法学院教授李政辉发言，他认为，在实践中如果说一个公司董事的时候要注意董事来源的多元性，笼统地在法条中规定董事承担责任，有可能最后承担责任的是不管事的董事甚至是亲戚董事。作为一般性的法条，我们要从实务的角度出发，不能用“董事”指代所有的主体，否则在司法实践中难以精准找到责任主体。
澳门科技大学博士生颜雅仪提出两点疑问：第一，如何界定对于第三人的范围？ 第二，董事责任的来源是信义义务，信义义务范围能不能扩大到第三人？
刘斌副教授回答：首先就第三人的范围的问题，除了公司和股东之外的其他主体，应该来说都可以归入到第三人的这样一个范围；至于第二个问题，信义义务范围能不能扩大到第三人，董事对第三人承担责任的原因，一种观点认为是董事违反了对公司的信义义务导致了对第三人的损害，另一种观点认为是董事直接违反了对债权人的信义义务，如果一定要选择一种，应该从组织法上进行考量，即故意和重大过失是对公司信义义务的违反。
中国人民大学法学院教授、中国法学会商法学研究会常务理事刘俊海对会议进行最后总结，他认为，在当下优化营商环境的大背景下讨论董事责任的苛责、免责与无责，必然要考虑到未来的法律效果、社会效果、道德效果、市场效果和国际效果。各位学者对于董事义务和董事对第三人责任的观点都有其可取之处。关于《公司法》与《民法典》之间的这种特别法和一般法的关系问题，必须坚持公司法是特别法，民商合一的顶层的逻辑，要用好用活民法典进而进行更深层次的商事法研究。