作者丨薛大伟
机构丨上海市汇业律师事务所
摘要：建设工程施工分包合同当中，承包方经常使用“背靠背”条款，用以转移发包方不能及时付款的风险，然而，“背靠背”条款并非一个法律概念，法律法规对此亦无明确规定，条款的性质、效力以及处理方式一直存在争议，诉讼中也成为了承包方和分包方争议的焦点。本文以分包合同为例，通过对“背靠背”条款...
作者丨薛大伟
机构丨上海市汇业律师事务所
摘要：建设工程施工分包合同当中，承包方经常使用“背靠背”条款，用以转移发包方不能及时付款的风险，然而，“背靠背”条款并非一个法律概念，法律法规对此亦无明确规定，条款的性质、效力以及处理方式一直存在争议，诉讼中也成为了承包方和分包方争议的焦点。本文以分包合同为例，通过对“背靠背”条款的简要分析，认为“背靠背”条款性质上既非附条件条款又非附期限条款，并就“背靠背”条款的实务操作提出建议。
一、何为“背靠背”条款
“背靠背”条款是指建设工程施工分包合同中，承包方在与分包方签订分包合同时，将发包方（或业主、建设单位等，以下皆称发包方）支付工程款作为承包方向分包方支付工程款的前提。典型的合同约定条款为：承包方在收到发包方支付的工程款后，再按照约定向分包方支付相应的工程款，承包方未收到发包方支付的工程款，则承包方无须向分包方支付工程款且无须承担违约责任。
“背靠背”条款实质上是一种风险分担的约定，承包方将发包方无法及时付款的风险转移给了分包方，根据约定，即使分包方已经完全履行了分包合同项下的施工义务，但工程价款的请求权依然要等待发包方向承包方支付工程款后才能行使，分包方取得分包工程款的前提完全依赖于不是合同当事人的第三方（发包方），导致分包方取得工程款的不确定性增强。
二、“背靠背”条款的性质问题
“背对背”条款的性质到底是什么，理论界和实务界一直都存在争议，但从既往案例来看，法院认定“背对背”条款有效的前提下，多数情况下，法院并未明确认定“背靠背”条款的性质。关于“背靠背”条款的性质有以下几种观点：
第一种观点认为：“背靠背条款”属于附条件条款。该观点认为根据法律规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为只有在条件成就时才能按照约定要求对方履行义务，但在条件成就之前，当事人仍然要受其约束，不得随意变更或解除，因此“背靠背条款”中承包方以发包方支付工程款作为向分包方支付工程款的前提，该条款属于附条件条款，虽然发包方是否履行付款义务、何时支付工程款都面临着不确定性，但任何一方都不得随意变更和解除该条款。
第二种观点认为：“背靠背条款”属于附期限条款。该观点认为承包方支付工程款是以发包方支付为前提，工程完工并经质量验收合格后，发包方即应按承包合同的约定向承包方支付工程款，虽然看似发包方支付工程款的期限不确定，但发包方支付工程款的事件一定会发生，总体上来看，只是影响了承包方向分包方支付工程款的期限，如果发包方与承包方约定了付款期限，承包方与分包方约定了付款期限，分包方获得工程款的期限还是一个确定的期限。
第三种观点认为：“背靠背”条款既非附条件条款，也非附期限条款。个人也认同该观点，理由如下：
《中华人民共和国民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”
第一百六十条规定：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”
从法律规定来看，民事法律行为的附条件和附期限在民事合同法律体系中具有特定含义，附条件是指附生效条件或者失效条件，附期限是指附生效期限或者失效期限，因此，在民事法律行为中，所附条件是指当事人以未来客观上不确定发生的事实，所附期限是指当事人以必定可以届至的未来时间，条件和期限是否成就决定的是民事法律行为是生效还是失效，是当事人用以限定民事法律行为效力的附属意思表示，因此从“背靠背”条款来看，显然该条款不是关于民事法律行为效力的约定。
承包方与分包方签订了建设工程分包施工合同，分包方进行了合同项下的施工义务，那么分包方就已经取得了完整的已完工工程价款请求权，如果此时认定“背靠背”条款为附条件条款或者附期限条款，就会存在这样一个问题，如果“背靠背”条款系附条件条款，那么当条件不成就的时候，“背靠背”条款未生效，那么承包方不能援引该条款对抗分包方的工程价款请求权，而当条件成就时，“背靠背”条款生效，承包方此时应根据约定向分包方支付工程款，就是无论条件成就与否，承包方均应向分包方支付工程款，那么“背靠背”条款的设置就失去了存在的意义，不但违背了当事人的意思自治，而且可能引发对承包方新的不公平，同样的道理，如果认定为附期限条款，也会存在类似问题。因此，认定“背靠背”的性质，需要将民事法律行为所附条件和期限与民事法律行为中的付款条件等进行区分，后者只是民事法律行为自身内容的一部分，而非决定民事法律行为效力的附属意思表示。
基于以上分析，笔者认为“背靠背”条款既非附条件条款，也不是附期限条款，仅仅是对工程款的付款义务的一个约定。从实务的角度来讲，“背靠背”条款的性质更多的是一种理论争议，涉及到“背靠背”条款的案例中，大多数法院并未对“背靠背”条款的性质进行专门论述，更没有因为“背靠背”条款的性质存在争议而造成裁判困难的问题。
三、“背靠背”条款的效力问题
效力是“背对背”条款的核心问题，也是诉讼过程中承包方和分包方之间争议最大的问题，“背靠背”条款有效，那么承包方就可以以发包方未付款为由拒绝支付工程款，“背靠背”条款无效，则承包方就不能以付款条件未成就拒绝支付工程款。
司法实践中，“背靠背”条款有的被法院认定为无效，有的被认定为有效，可见不同法院对“背靠背”条款的认识并不一致，笔者通过梳理发现，法院认定“背靠背”条款无效的理由包括：
（一）认为“背靠背”合同条款突破了合同的相对性。发包方与承包方之间、承包方与分包方之间分属不同的法律关系，发包方非分包合同当事人，不受分包合同“背靠背”条款约束，因而，发包方的付款义务不应成为承包方支付分包方工程款的前提条件。如果发包方存在违约的情况，首先依法应由分包合同的相对方承包方来履行支付工程款的义务，至于发包方违约而产生的责任，则属于另一个法律关系，只能另案予以处理。
（二）认为“背靠背”条款有违公平原则。承包方将本应由其承担的发包方支付风险，通过“背靠背”条款转移给与发包方并无合同关系的分包方，而分包方对发包方与承包方之间的付款进度是完全不知情的，但分包方取得工程价款又与发包方的付款进度息息相关，如果承包方不真实披露发包方的付款情况，或者承包方与发包方恶意串通，拖延支付工程款，分包方就无法按约定取得工程价款，明显有违公平。
（三）认为“背靠背”条款属于合同内容约定不明的情形。付款方式中既没有具体的付款时间，也没有具体的付款金额，付款条件的成就不以分包合同的履行为依据，而是以合同之外的第三人的主观意愿和付款能力为条件，属约定不明的合同条款，对于合同履行期限不明确的，分包方可以依据《民法典》第五百一十一条的规定随时要求承包方履行付款义务。
法院认定背靠背条款有效的理由如下：
（一）认为“背靠背”条款本身不存在依法无效的情形。根据《民法典》的相关规定，合同无效的情形包括无民事行为能力人签订的合同无效、以通谋虚伪意思表示签订的合同无效、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效、违背公序良俗的合同无效、恶意串通、损害他人合法权益的合同无效等。“背靠背”条款不属于法律法规规定的无效情形中的任何一种。
（二）认为是合同自由原则的体现。“背靠背”条款是基于合同双方的意思自治所订立的，系当事人的真实意思表示，是合同当事人对自身合法民事权益的处置。
（三）认为“背靠背”条款属于商业惯例。“背靠背”条款系承包方和分包方双方当事人基于对建筑市场相关风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，应为有效条款。
笔者赞同“背靠背”条款有效的观点，虽然我国对“背靠背”条款尚无明确的法律认定，但部分地方法院明确肯定了“背靠背”条款的效力，如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定:“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
四、“背靠背”条款的司法实践
司法实践中，各地法院对于“背靠背”条款的效力评价尚未统一，导致裁判思路差异较大，“背靠背”条款被认定为无效的情况下，视为双方就付款时间没有约定，分包方可以依据相关法律规定随时向承包方主张工程价款，而在“背靠背”条款被认定为有效的情形下，“背靠背”条款也不是可以毫无节制的被滥用，如果存在以下情形，承包方的抗辩很可能不被法院支持：
一是恶意拖延支付工程款。可能存在承包方与发包方恶意串通，通过发包人不向承包方付款的方式，达到拒绝或拖延支付分包工程款的目的。
二是承包方怠于行使权利。建设工程施工合同履行过程中，承包方始终负有的积极向发包人主张工程款的义务，如果在承包方与发包方之间工程（总）承包合同约定的支付期限、支付条件业已满足，因其怠于向发包方主张支付权利，承包方不得援引“背靠背”条款抗辩。
三是承包方自身违约在先。如承包方违反与发包方之间的工程承包合同的义务或责任，造成发包方拒付、拖欠、延迟支付工程款时，承包方不得援引“背靠背”条款抗辩分包方的付款请求权。
四是发包方发生经济严重恶化。发包方经济严重恶化，濒临破产或业已破产的情况下，发包方付款已属事实不能，承包方不能以“背靠背”条款转移风险。
涉及“背靠背”条款的纠纷处理中，认定“背靠背”条款有效的情况下，多数法院在承包方与发包方长期没有审价结论或发包方迟延付款时间过长的情况下，会尽可能以各种理由使得“背靠背”条款对分包人不产生约束力，例如上海市第二中级人民法院审理的上海美和医疗工程有限公司与上海立瞩建筑安装工程有限公司建设工程施工合同一案【（2016）沪02民终7632号】。法院认为，涉案工程已经完工，且美和公司已出具《工程审价审定单》确认结算总造价，美和公司与立瞩公司理应就涉案工程款进行结算。立瞩公司因美和公司长期未支付工程款，而提起本案诉讼，美和公司辩称双方合同约定有背靠背条款，其与业主间因决算审价没有结束而尚未结算，仅同意支付80%工程款。由于涉案工程已于2013年5月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立。
五、实务操作建议
“背靠背”条款之所以在建设工程领域广泛被应用，有其现实需要和合理性，为最大限度的实现“背靠背”条款的价值，实现总承包商与分包商风险共担的初衷，在分包活动中建议采取如下措施：
（一）对承包方而言：
1、要做到“背靠背”条款清晰明了无异议。很多司法案例中，由于“背靠背”条款约定模糊有歧义，被法院认定为约定不明，最终使承包方无法援引“背靠背”条款进行抗辩。
2、要做到“背靠背”条款重点提示公平磋商。采用突出显示或留白等形式，体现双方磋商过程，避免条款被认定为格式条款，确保“背靠背”条款效力。
3、确保分包合同合法有效。分包合同合法有效是“背靠背”条款有效的前提，如果分包合同本身无效，“背靠背”条款是否能够作为结算条款予以参考适用存在不确定性，已有判例明确“背靠背”条款不得作为结算条款参考适用。
4、遵循诚实信用原则履行“背靠背”条款。承包方通过“背靠背”条款将发包方不能及时付款的风险转移给分包方，因此承包方必须严守信诺，即使发包方无法支付工程款，也要积极行使债权，通过催款、发函甚至是诉讼仲裁的方式积极主张债权，避免被认定为怠于行使权力，导致“背靠背”条款失去对抗效力。
（二）对分包方而言：
1、条款中要明确工程款支付主体。“背靠背”条款并未改变分包合同的相对方，承包方依旧是分包工程工程款的支付主体，特别是当发包方失去支付能力的时候，承包方应支付分包工程价款。
2、要求承包方定期披露工程款的相关信息。鉴于分包方无从了解发包方工程款的支付情况，条款中就应该设置披露机制，要求承包方要定期披露相关信息，并要求承包方在发包方未能按时支付工程价款的情形下，承包方应在一定期限内对发包方进行催款，相应的催款情况与进度也应披露给分包方，否则，“背靠背”条款可能就会被承包方滥用，损害分包方的合法权益。
3、关注发包人的相关信息。既然“背靠背”条款涉及到第三方发包人，那作为分包方要充分关注发包人的资金状况、资信情况、履约能力等等，尽最大可能保护自身的合法权益。
结束语
随着建设工程施工合同中的“背靠背”条款的广泛应用，条款引发的争议还在继续，从目前各地法院的判决来看，对背靠背条款认识还未统一，承包方和分包方要谨慎评估法律风险，平衡各自利益，司法实务也需要重视“背靠背”条款的影响，统一司法裁判尺度，实现建设工程领域的健康、有序发展。
参考文献：
[1]中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引 2019-12
[2]曹文衔《工程结算“背靠背”条款再探讨：效力、法律后果及相关举证责任》2020-08-20
[3]潘峰《浅析工程结算之“背靠背”条款》 2021-01-08
[4]张仁藏 《“背靠背”条款的实务操作》 2017-11-29
作者信息
薛大伟律师，上海市汇业律师事务所执业律师，重点执业领域为公司法律事务、建设工程法律事务、互联网法律事务及企业合规等相关领域，其兼具工科的严谨和法学的理性，对公司运营过程中合规管理、风险评估、风险控制及风险处置具有独特见解和丰富经验，同时担任多家公司及政府部门的法律顾问，为客户提供综合性的优质法律服务。